Le législateur avait introduit en 2010 une disposition visant en substance à ce que les intérêts afférents aux sommes mises à disposition par une entreprise liée au sens de l’article 39, 12 du CGI soient déductibles à condition que l’entreprise débitrice démontre à la demande de l’administration fiscale que le prêteur est redevable de l’impôt sur es sociétés au regard des intérêts perçus à un taux égal à 25% de l’impôt sur les sociétés qui serait dû en application des règles fiscales françaises. Une telle disposition pouvait ainsi conduire à ce qu’une société française ne puisse déduire les intérêts versés à une entreprise liée en raison du régime fiscal applicable à cette entité.

Ce dispositif a été abrogé au moment de la transposition par la France de la Directive ATAD2 dont l’objet vise à introduire dans le droit interne de chacun des Etats membres des règles spécifiques venant lutter contre les dispositifs hybrides.

Sont ainsi visés par ce texte les dispositifs conduisant à des situations de déduction / non-inclusion ou de double déduction dans deux ou plusieurs Etats entre entreprises liées.

Ces nouvelles dispositions paraissent a priori plus favorables que l’ancien dispositif puisque ce test ne vient pas exiger à ce que la rémunération versée par l’entité française soit soumise à une imposition minimale au niveau de l'entreprise créancière. Ainsi, seuls les effets d’asymétrie portant sur une divergence de qualification d’un instrument financier ou du statut fiscal d’une entité sont ici visées. C’est ainsi la divergence d’interprétation d’une même situation par deux ou plusieurs Etats qui est ici visé.

En pratique, cette disposition devrait avoir une portée limitée dans les opérations de LBO. On peut néanmoins s’interroger sur l’application de cette règle lorsqu’une holding d’acquisition s’endette auprès d’un FPCI français.

Ce dispositif serait susceptible de s'appliquer si l'instrument souscrit par le fonds peut être considéré comme un instrument hybride ou bien que le fonds lui-meme soit qualifié d'entité hybride

Les OCA sont-elles un instrument hybride au regard du dispositif ?

En raison du régime fiscal qui leur est applicable, le FPCR n’est pas imposé sur les intérêts perçus, ce sont seulement les investisseurs qui seront imposés au moment de la redistribution. Néanmoins, il n’est pas certain que le traitement fiscal retenu en France pour les FPCR soit suivi par d’autres Etats. Ceci pourrait alors conduire à ce qu’un investisseur étranger ne soit pas imposé au moment de la redistribution pouvant alors déclencher l’application du dispositif anti-hybride.

Dans les commentaires administratifs, l'administration fiscale a précisé que le régime particulier des FPCR ne peut être assimilé à une absence d'inclusion du revenu (BOI-IS-BASE-80-10, 9 février 2022, n°100) ce qui viendrait ainsi écarter l'application de cet article sur ce fondement.

En revanche, l'administration fiscale n'a pas clarifié le statut d'un FPCR en tant qu'entité hybride.

Les FPCR peuvent elle être qualifiés d'entités hybrides ? 

Le FPCR est une entité exonérée d'impôt conduisant à ce que l'imposition des revenus ait lieu seulement au moment de la redistribution effective des produits. Cette position ne sera pas forcément partagée par l'Etat de résidence des porteurs de parts qui pourrait au contraire qualifié le FPCR d'entité opaque. On serait alors en présence d'une entité qui est transparente dans son Etat d'établissement et opaque pour la législation d'une autre juridiction: cette entité serait alors qualifié d'entité hybride inversé (article 205 C du Code Général des Impôts) dont le dispositif est applicable depuis le 1er janvier 2022. Or, la loi et la doctrine administrative exclut expressément les organismes de placement collectif de ce dispositif (BOI-IS-BASE-80-30, 15 décembre 2021, n°30).

On peut néanmoins noter que l'exclusion des FPCR de ce dispositif n'est pas complètement certaine compte tenu de l'imprécision de certains textes liés à ce dispositif et des commentaires administratifs qui pourrait au final conduire à une application du dispositif en considérant que le FPCR est non seulement une entité hybride inversée (pour lequel une exclusion est prévue par les textes) mais aussi une entité hybride (pour lequel l'exclusion n'est pas certaine). 

Pour autant, il est généralement admis que ce dispositif ne devrait pas s'appliquer aux paiements effectués au profit de fonds d'investissements français. En tout état de cause, ce dispositif serait seulement applicable si la société et le fonds sont considérés comme une entreprise liée (étant précisé que ce contrôle devrait être apprécié au niveau des porteurs de parts).

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